【案情】
    2011年8月26日重慶市城口縣公安局以被告人徐某涉嫌犯職務侵占罪對其立案偵查，同年8月14院經(jīng)審理查明，2009年10月9日，原城口縣某村黨支部書記徐某等人將其所在村集體林地以每畝15元價格流轉(zhuǎn)給重慶某開發(fā)有限責任公司，用于抵押貸款，涉案林地高達14294畝，并將應當分配給村民的集體林流轉(zhuǎn)款30000元占為己有。另查明，2010年7月7日，徐某因濫伐林木罪被判處有期徒刑二年，緩刑二年，緩刑考驗期限自2012年7月26日屆滿。

【焦點】
    本案屬于緩刑考驗期屆滿發(fā)現(xiàn)漏罪是否應當撤銷緩刑的問題？

【評析】
　　法院審理該案時，被告人緩刑考驗期已經(jīng)屆滿，因此本案屬于緩刑考驗期屆滿發(fā)現(xiàn)漏罪是否應當撤銷緩刑的問題，對此有以下不同觀點：

1、“刑罰精神說”
　　“刑罰精神說”認為存在此種情形說明原判緩刑不適當，應當撤銷，不撤銷有違法理，且有關(guān)于緩刑考驗期屆滿再犯新罪應當撤銷緩刑的司法解釋，認為發(fā)現(xiàn)漏罪亦應如此。

（1）發(fā)現(xiàn)漏罪說明原判緩刑不恰當，應當撤銷
　　刑法第七十二條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，且罪行較輕；有悔罪表現(xiàn)；沒有再犯罪危險；宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響的，可以宣告緩刑。”由此可見，犯罪情節(jié)較輕且有悔罪表現(xiàn)是緩刑的前提條件，悔罪表現(xiàn)最基本的要求就是認罪并坦白自己的所有罪行，包括公安機關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)的漏罪。否則，說明未完全悔罪。（2）如果當即如實供述自己的其他罪行，數(shù)罪并罰就可能不再適用緩刑了，若故意隱瞞該重大案情，致使法院不能客觀、公正的作出判決，“行為人應當對自己引起的危險承擔責任”，故其必須對撤銷緩刑的后果負責。（3）宣告緩刑判決有錯誤的，根據(jù)刑事有錯必糾原則，應當撤銷，不論緩刑考驗期是否屆滿。

（2）不撤銷，有違法理
　　緩刑考驗期屆滿帶來法律效力是“原判刑罰不再執(zhí)行”，是基于被宣告緩刑的犯罪分子在考驗期限內(nèi)遵紀守法接受社區(qū)矯正，因此，原判所宣告的刑罰不再執(zhí)行，但這并非等同于“原判刑罰執(zhí)行完畢”。但如果犯罪分子在原判決宣告前還有其他漏罪沒有如實供述的，其不符合社區(qū)矯正的條件，如果不撤銷緩刑，便意味著犯罪分子的原判刑罰存在實質(zhì)上的缺陷，是間接鼓勵犯罪分子極力去隱瞞司法機關(guān)未發(fā)現(xiàn)的違法犯罪行為，從而緩刑制度毫無意義，有違刑法“罪刑相適應原則”。

（3）契合相關(guān)司法解釋
　　刑法雖對緩刑考驗期屆滿發(fā)現(xiàn)漏罪是否撤銷緩刑沒有明確規(guī)定，但1985年最高人民法院《關(guān)于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》[法研發(fā)（1985）18號，以下簡稱《答復》]第三十六條對緩刑考驗期屆滿再犯新罪是否撤銷緩刑作出如下規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子不執(zhí)行原判刑罰是以罪犯在緩考驗限內(nèi)不再犯罪為條件的，如果罪犯在緩刑考驗期限內(nèi)再次犯罪，就應當撤銷緩刑。即使在考驗期屆滿后才發(fā)現(xiàn)該罪犯在緩刑內(nèi)再次犯罪，未超過追訴時效期限的，也應按照刑法第七十條的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”故主張應當撤銷緩刑的學者認為，對緩刑考驗期屆滿發(fā)現(xiàn)漏罪的處理也應當如此，即無論是在緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)犯罪分子有漏罪，還是在緩刑考驗期滿后才發(fā)現(xiàn)有漏罪的，都應當撤銷緩刑，予以數(shù)罪并罰。
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2、“罪刑法定說”
　　“罪刑法定說”認為不撤銷緩刑，撤銷緩刑違背了“罪刑法定原則”，恣意撤銷原判決，影響刑法的穩(wěn)定性，同時要求被告人在前罪中自證其罪，缺乏期待可能性。

（1）撤銷緩刑違背了罪刑法定原則
　　根據(jù)刑法第四章第四節(jié)、第五節(jié)的規(guī)定：緩刑考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者再犯新罪，應當撤銷緩刑，若緩刑考驗期屆滿，刑法也沒有明文規(guī)定應當嚴格按照罪刑法定原則撤銷緩刑。根據(jù)緩刑概念，緩刑考驗期屆滿，原判刑罰便不再執(zhí)行，更不存在撤銷問題了。其認為“刑罰精神說”采用《答復》對再犯新罪的規(guī)定，是作出的類推解釋，是罪刑法定原則明令禁止的刑法解釋方法。

（2） 撤銷緩刑違背了判決既定力，與刑法穩(wěn)定性相背離
　　緩刑考驗期間內(nèi)，罪犯遵紀守法，履行緩刑各項義務之后，司法機關(guān)公開宣告緩刑考驗期屆滿，原判刑罰便不再執(zhí)行，而犯罪所損害的社會關(guān)系也得到修復和穩(wěn)定，罪犯因此獲得了期待利益，撤銷緩刑有二次損害的危險。關(guān)鍵在于，無論是法律還是法院作出的判決，都應當具備相當?shù)募榷Γ荒茼б庑薷纳踔脸蜂N，否則刑法的穩(wěn)定性蕩然無存，社會公眾對法院所作出的判決，甚至司法機關(guān)，法律規(guī)范，都會產(chǎn)生懷疑，從而影響社會穩(wěn)定。

（3）讓被告人自證其罪缺乏期待可能性
　　“刑罰精神說”提出：如果被告人在前罪審理時不如實供述自己所犯下的罪行，說明悔罪不徹底，趨利避害是人類的本性，或許有其合理性，但偵查、審查、審判犯罪是司法機關(guān)的本職，讓被告人證實自己的罪行，一是無法可依，二是嚴重缺乏期待可能性。對期待可能性極低的行為科以刑罰，甚至撤銷原判刑罰為代價，過于嚴厲。另外，還存在一種情形，即被告人未在前一案子中如實供述其還有其他犯罪的事實，可能是因為其根本認為自己另一行為根本不構(gòu)成犯罪，自己認為不構(gòu)成犯罪的行為，何來向司法機關(guān)如實供述之說？再者，被告人在前一案子中如實供述了自己其他罪行，但因證據(jù)不足，未進行被指控，緩刑考驗期屆滿偵查機關(guān)收集到了足夠的證據(jù)，如果撤銷，恐有失公義。

筆者認為，以上兩種意見都有其合法性與合理性，也有其局限性，筆者較傾向于“罪刑法定說”，但即便如此，即便看似無懈可擊的“罪刑法定原則”，其也有漏洞，不能僅沿用“罪刑法定”而恣意放縱犯罪，被告人權(quán)益保障和依法懲處犯罪同等重要，既不能以非法手段獲取“黑暗的正義”，也不能躲在“象牙塔里”過于關(guān)注被告人權(quán)利保障。同時，司法實踐中無法完全適用其中某一觀點就能解決所有紛繁復雜的問題，應綜合漏罪性質(zhì)、被告人對漏罪的認識、隱瞞犯罪的原因、緩刑考驗期內(nèi)的悔罪表現(xiàn)、是否過了追訴時效等案情來具體認定。筆者建議對諸如嚴重危害國家、人民生命財產(chǎn)安全，涉及食品、藥品等與民生息息相關(guān)的犯罪，予以撤銷。
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【審理】
    人民法院經(jīng)審理后一致認為，當偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)被告人徐某存在本案漏罪時，其尚處于緩刑考驗期內(nèi)，按照法律規(guī)定，應當撤銷緩刑，將原判刑罰與本案所判刑罰按照《刑法》第七十條的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰。為此，城口法院作出如下判決：被告人徐某的行為構(gòu)成職務侵占罪，處有期徒刑八個月；撤銷原判被告人徐某犯濫伐林木罪，處有期徒刑二年，緩刑二年的緩刑部分，數(shù)罪并罰，合并執(zhí)行有期徒刑二年。

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