【案情】
    2014年以來(lái)，被告人某經(jīng)人介紹后到李某開(kāi)設(shè)的洗浴中心擔(dān)任管理員。與張某共同負(fù)責(zé)該洗浴中心的日常管理工作，工作時(shí)間是晚上8點(diǎn)至次日早上8點(diǎn)。工作職責(zé)包括接待嫖娼男子、安排婦女賣(mài)淫、管理賣(mài)淫人員、消防安全等。2014年11月，民警在對(duì)該洗浴中心進(jìn)行檢查時(shí)，將該場(chǎng)所內(nèi)正在賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)的8名女性和6名男性抓獲。王某亦被當(dāng)場(chǎng)抓獲。

【分歧】
    本案中,王某的行為如何定性，存在爭(zhēng)議。
    第一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成協(xié)助組織賣(mài)淫罪。理由是王某并非共同犯罪中的組織者，而是幫助他人組織賣(mài)淫，在共同犯罪中作用較小，應(yīng)認(rèn)定為是協(xié)助組織賣(mài)淫罪。
　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。理由是王某實(shí)施了組織賣(mài)淫罪的實(shí)行行為即組織行為，故構(gòu)成組織賣(mài)淫罪。綜合考慮王某在共同犯罪中的地位和作用，可以認(rèn)定為從犯。

【評(píng)析】筆者贊同第二種意見(jiàn)。理由如下：
　　一、協(xié)助組織賣(mài)淫罪之實(shí)行行為本質(zhì)上是組織賣(mài)淫罪的幫助行為。協(xié)助組織賣(mài)淫罪，是指為組織賣(mài)淫的人招募、運(yùn)送人員或者以其他方法協(xié)助組織他人賣(mài)淫的行為。協(xié)助組織賣(mài)淫罪實(shí)際上就是組織他人賣(mài)淫的共同犯罪中起幫助作用的行為。因此，應(yīng)認(rèn)定為是組織賣(mài)淫罪的共犯，亦即幫助犯，但是刑法為了避免處罰畸輕，而規(guī)定為獨(dú)立的罪名。因此，組織賣(mài)淫罪與協(xié)助組織賣(mài)淫罪的關(guān)系就是正犯或?qū)嵭蟹概c幫助犯之間的關(guān)系。
   如何區(qū)別組織賣(mài)淫罪與協(xié)助組織賣(mài)淫罪實(shí)際上就涉及如何區(qū)分實(shí)行犯與幫助犯的問(wèn)題。在大陸法系刑法中采用二元犯罪參與體系的國(guó)家中，將共同犯罪參與人嚴(yán)格區(qū)分為正犯和共犯。為了區(qū)分正犯和共犯，刑法理論上存在形式客觀說(shuō)和實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的對(duì)立。形式客觀說(shuō)以構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為實(shí)施基本構(gòu)成要件的行為的是正犯，實(shí)施實(shí)行行為（符合構(gòu)成要件的行為）以外的是共犯。實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)以行為對(duì)法益侵害結(jié)果的作用或重要程度為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為正犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色或關(guān)鍵人物，支配犯罪實(shí)施過(guò)程的人，而共犯是配角，雖然對(duì)犯罪事實(shí)存在影響，但卻不是決定性地支配犯罪過(guò)程的人。從維護(hù)構(gòu)成要件法定性、類(lèi)型性、安定性的角度講，筆者認(rèn)為采用實(shí)行行為說(shuō)是妥當(dāng)?shù)模捶彩菍?shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪的構(gòu)成要件行為的人是實(shí)行犯或者正犯，反之，如果實(shí)施的是具體犯罪的構(gòu)成要件行為以外行為的人，則是共犯，如幫助犯、教唆犯。
　　組織賣(mài)淫罪中，實(shí)行行為是組織行為，即“控制他人賣(mài)淫”的行為。因此，只有在組織賣(mài)淫犯罪中，實(shí)施了具體的“控制他人賣(mài)淫”行為的人，才能被稱(chēng)為組織賣(mài)淫罪的實(shí)行犯或者正犯；相反，只是為“控制他人賣(mài)淫”提供物理性或心理性的幫助、協(xié)力行為的，只能被評(píng)價(jià)為協(xié)助組織賣(mài)淫。就協(xié)助組織賣(mài)淫罪中的“招募”、“運(yùn)送”行為而言，本身并不能控制賣(mài)淫人員從事賣(mài)淫活動(dòng)，歸根結(jié)底還是為組織者控制他人賣(mài)淫提供幫助、協(xié)力作用，因此，只能認(rèn)為是組織賣(mài)淫罪的幫助行為。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#
　　本案中，王某受人雇傭后，在組織賣(mài)淫共同犯罪中，既管理賣(mài)淫人員，又安排、調(diào)度賣(mài)淫活動(dòng)，因此，分擔(dān)了組織賣(mài)淫罪的部分實(shí)行行為，應(yīng)認(rèn)定為組織賣(mài)淫罪。
　　
    二、組織賣(mài)淫行為人可以被認(rèn)定為是從犯。在我國(guó)刑法條文中，并沒(méi)有明確“正犯”概念。但是刑法理論一般認(rèn)為，我國(guó)刑法在共同犯罪的規(guī)定中，實(shí)際上存在正犯。與大陸法系刑法采用單一標(biāo)準(zhǔn)（形式客觀說(shuō)或者實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)）將共同犯罪人劃分為正犯和共犯不同，我國(guó)刑法實(shí)際上對(duì)共同犯罪參與人采用了雙層次劃分。首先，根據(jù)參與人參與類(lèi)型或者分工不同，劃分為正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯；其次，根據(jù)參與人參與程度或者作用不同，劃分為主犯、從犯。前者主要解決的是犯罪構(gòu)成要件以及其間的關(guān)系問(wèn)題，后者主要是解決量刑問(wèn)題。由此可見(jiàn)，在我國(guó)刑法中，正犯與主犯是從不同角度提出的概念，并不具有邏輯上的對(duì)應(yīng)關(guān)系。換言之，正犯并非一定就是在共同犯罪中起主要作用的主犯,也可能只起到次要作用而認(rèn)定為從犯。因此，司法實(shí)踐中存在“次要的正犯”現(xiàn)象，即雖然實(shí)施了刑法分則規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為，屬于正犯或者實(shí)行犯,但是在共同犯罪中僅起到次要作用的行為人。對(duì)“次要的正犯”，可以根據(jù)刑法第27條之規(guī)定認(rèn)定為從犯，在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。就實(shí)施組織賣(mài)淫的部分管理人員而言，盡管他們?cè)谫u(mài)淫場(chǎng)所中擔(dān)任一定職務(wù)，分擔(dān)了部分組織賣(mài)淫行為，但是也可以綜合考慮他們?cè)诜缸镞^(guò)程中所起的作用、地位、危害后果等因素，認(rèn)定為是“次要的正犯”，亦即從犯，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

三、組織賣(mài)淫罪可以劃分主從犯。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然刑法第358條第3款已經(jīng)將組織賣(mài)淫罪中起幫助作用的行為人獨(dú)立地規(guī)定為協(xié)助組織賣(mài)淫罪，亦即協(xié)助組織賣(mài)淫行為人實(shí)際上就是組織賣(mài)淫罪中的從犯，因此組織賣(mài)淫罪中就不存在從犯。但是這種觀點(diǎn)值得商榷。該觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處在于將幫助犯等同于從犯。如所周知，盡管我國(guó)刑法規(guī)定中并無(wú)幫助犯的概念，但是刑法理論和實(shí)務(wù)中均認(rèn)為幫助犯是與組織犯、教唆犯、實(shí)行犯或正犯相對(duì)應(yīng)的概念，亦即是沒(méi)有直接實(shí)施具體犯罪的構(gòu)成要件行為，但是對(duì)他人實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為提供幫助或便利等輔助作用的人。我國(guó)刑法第27條規(guī)定了從犯的概念，即“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯”。據(jù)此，我國(guó)刑法中的從犯包括兩種情況：一是在共同犯罪中起次要作用的人員；二是在共同犯罪中起輔助作用的人員。顯然，與幫助犯相對(duì)應(yīng)的只能是第二種情況。換言之，幫助犯與從犯并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，從犯的外延大于幫助犯。因此，組織賣(mài)淫犯罪中，雖然實(shí)施了部分組織行為，但是在整個(gè)共同犯罪中系受人指示、安排，所處地位較低，發(fā)揮作用較小的行為人，可以認(rèn)定為是從犯。
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【結(jié)論】
　　本案中，王某系受人指使、安排，雖然實(shí)施了組織賣(mài)淫行為，但是其在共同犯罪中地位較低，作用較小，可以認(rèn)定為從犯，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

相關(guān)刑事罪名：組織賣(mài)淫罪、協(xié)助組織賣(mài)淫罪

相關(guān)刑事知識(shí)：共同犯罪 

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